Por Alda Facio

Con el tema de la igualdad entre los sexos pasa algo contradictorio:  todo el mundo dice estar a favor de que no haya desigualdad pero no todo el mundo está a favor de la igualdad.  Es más, hasta algunas feministas se pronuncian en contra de la igualdad, ya sea porque están a favor de la diferencia confundiendo de este modo el concepto de igualdad entre todos los seres humanos con el concepto de igualdad de las mujeres con los hombres, o porque prefieren utilizar el término equidad que según ellas es más inclusivo de la diversidad humana, como si el concepto de igualdad no partiera precisamente del reconocimiento de las diferencias reales e imaginarias entre los géneros.

Otras personas dicen estar a favor de la igualdad entre los sexos pero se oponen a cualquier medida que les de trato diferenciado como si hombres y mujeres ya estuviéramos en un plano de igualdad real o porque confunden la igualdad con la semejanza o similitud entre los sexos. 

Aunque me encantaría, por ahora no voy a analizar cada una de estas contradicciones porque quiero concentrarme en conceptualizar lo que considero es una nueva forma de entender el principio de igualdad producto de la teoría de los derechos humanos.  Eso sí, si logro mi cometido, espero contribuir a superar las concepciones equivocadas que aún prevalecen sobre este principio y por ende, también a erradicar esas contradicciones.  Para ello he divido esta ponencia en cuatro partes. 

En la primera hago una breve descripción de lo que yo entiendo como la estrecha relación entre la lucha por la igualdad entre los sexos y la de los derechos de las humanas para demostrar que ambas han sido una lucha por lograr establecer la humanidad de nosotras las mujeres.  Cuando se entiende que la lucha ha sido por el reconocimiento de nuestra pertenencia a la especie humana, condición que ya habían alcanzado la mayoría de los hombres, entonces se puede entender que no ha sido una lucha por ser idénticas a los hombres sino todo lo contrario, una lucha por diversificar lo que se entendía por ser humano que en aquel momento era sinónimo de hombre.  

En los otros tres apartados, trato de conceptualizar la igualdad a partir de los tres principios que conforman lo que el Comité de la CEDAW[1] llama la igualdad de resultados, a saber, el principio de no discriminación, el principio de responsabilidad estatal y como consecuencia de los dos primeros, el principio de igualdad substantiva.

I. Parte:  La lucha por la igualdad desde la perspectiva de los derechos humanos

Hablar de la igualdad entre los sexos no es ni más ni menos que hablar de derechos humanos.  ¿Por qué afirmo esto? Porque a pesar de las tergiversaciones que se han hecho con y sin alevosía, si analizamos las estrategias de las mujeres del siglo pasado por lograr sociedades justas donde cada ser humano pudiera desarrollarse a plenitud, veremos que las mismas no fueron principalmente para lograr ser idénticas a los hombres, sino estrategias que además de incluir la necesaria erradicación de todas las instituciones patriarcales, eran una lucha para que se reconociera que las mujeres somos igualmente humanas.  Es decir, tan humanas como los hombres en nuestras diferencias mutuas y por lo tanto, con igual derecho a tener derechos. 

Y ojo que digo que no fue principalmente una lucha por ser iguales/idénticas a los hombres porque en algunos aspectos sí lo fue.  Y lo fue porque el hombre se había erigido como el modelo de lo humano y por ende, para ser consideradas humanas y poder entonces gozar de  los derechos que tenía el hombre, había que destacar el hecho de que las mujeres podíamos ser tan racionales, productivas e independientes como ellos.  Lamentablemente, en esa carrera por probar nuestras semejanzas con los hombres, también demostramos ser tan arrogantes, corruptibles y ambiciosas.  Pero a pesar de los vicios que tenemos en común,  la búsqueda de la igualdad entre los sexos, no ha estado centrada en una lucha por ser iguales a los hombres sino una batalla contra todo aquello que discrimine, oprima o dañe a los seres vivientes como lo demuestran las variadísimas vertientes del feminismo en todo el mundo, una de las cuales es el movimiento internacional por los derechos humanos de las mujeres.

Pero antes de poder hablar del derecho a la igualdad entre los sexos desde la perspectiva de los derechos humanos, se tenía que considerar a las mujeres capaces de tener derechos legales.  Este obstáculo era muy real, ya que las leyes mismas nos los habían negado durante siglos. A través de la historia muchas personas habían defendido los derechos de las mujeres, pero no fue sino hasta el siglo dieciocho que  un movimiento que abogaba por el derecho de las mujeres a tener derechos legales tomó forma.  Dos mujeres prominentes entre éstas fueron Mary Wollstonecraft, quien publicó la Reivindicación de los Derechos de las Mujeres, en 1779 y, Olympe de Gouges, quien escribió, en 1791, su Declaración de los Derechos de la Mujer, basada en los principios encontrados en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano francesa.  Otra proclamación temprana sobre los derechos de las mujeres fue la Declaración de Séneca Falls, escrita en 1848.[2]  De hecho, esta declaración establece que las mujeres y los hombres, al haber sido creados como iguales, tienen igual derecho a disfrutar del derecho a la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.[3] 

Otro paso hacia la conceptualización actual de la igualdad entre los sexos, fue la  aceptación de la idea de que las personas individuales pudieran tener derechos frente al estado bajo leyes internacionales.  Este cambio conceptual se dio en el siglo 19, por medio de tratados internacionales que otorgaban derechos a las personas  contra los Estados con respecto a la esclavitud y la guerra. Una vez establecido esto, las organizaciones no gubernamentales de mujeres pudieron cabildear a favor de otros tratados concernientes explícitamente a ellas, como fueron  las Convenciones de 1904 y 1910, destinadas a combatir el tráfico de mujeres. Estas no eran aún consideradas convenciones de derechos humanos y por supuesto, no garantizaban a las mujeres la igualdad ni eran género sensitivas, ya que estos conceptos vinieron mucho después.  Pero al proteger a las mujeres de una de las formas de violencia y violación de sus derechos humanos más antigua, y al establecer que apoyar la trata de mujeres como mercaderías que se podían vender y comprar no era aceptable para ninguna nación, estaban sentando las bases para la posterior aceptación de que las mujeres teníamos igual derecho a ser protegidas contra violaciones a los derechos humanos aunque esas violaciones fueran diferentes de las que padecían los hombres.

Un tercer desarrollo fue la idea de que hombres y mujeres podían tener iguales derechos, al menos en algunos campos.  Este concepto se desarrolló primero en las esferas civil y política por la Unión Pan Americana.[4] Reunida en 1923 en Santiago y luego en 1928 en La Habana, los delegados crearon la Comisión Interamericana de la Mujer, cuyo mandato era examinar la situación de las mujeres en América Latina como un paso inicial encaminado hacia la adquisición de la igualdad de la mujer en los campos civil y político.  En 1933, como producto del trabajo de esa comisión, se adoptó la Convención de la Nacionalidad de la Mujer Casada, el primer tratado internacional que proclamó la igualdad de los sexos en relación a la nacionalidad. 

Consecuentes con sus exitosas experiencias en la redacción y adopción de instrumentos de derechos de las mujeres en América Latina, en 1937  un grupo de diez delegaciones latinoamericanas,  pidió formalmente que  un tratado sobre igualdad de derechos para las mujeres se pusiera en la agenda de la Asamblea de la Liga de Naciones.  Desafortunadamente, el comité se reunió solamente en tres oportunidades antes de la disolución de la Liga, y por lo tanto el tratado nunca fue redactado. Sin embargo, la semilla de un tratado de derechos humanos sobre la igualdad entre mujeres y hombres había sido sembrada y tendría su nacimiento en 1979 cuando la Asamblea General de la ONU adoptó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW).

Un cuarto concepto que tenía que ser aceptado era la idea de un sistema universal de derechos humanos internacionales. La magnitud de los horrores de la Segunda Guerra Mundial y la necesidad de proteger a las y los individuos de abusos  a tal escala,  ofreció suficientes incentivos a los Estados  para acordar la necesidad de un sistema internacional de protección de los derechos humanos; así se creó la Carta de las Naciones Unidas en 1945 y la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948, iniciando así un proceso de positivización y  desarrollo conceptual de los Derechos Humanos  que bien podría considerarse uno de los logros más importantes de la humanidad.  Y, dentro de ese desarrollo conceptual, dos conceptos fundantes e indivisibles son la igualdad de todos los seres hu­manos y la prohibición de discriminar a cualquiera de ellos.  Es más, el principio de igualdad fue y sigue siendo la fuerza impulsora de los Derechos Humanos y la lucha contra la discriminación dio surgi­miento en el siglo pasado a la gran mayoría de los movimientos sociales en contra del racismo, el sexismo, el etarismo, por la liberación nacional, por las personas con discapacidad, por los pueblos indígenas, etc.  Todos estos movimientos contra distintas formas de discriminación, al tiempo que lucharon por la adopción de distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, basaron sus luchas en esos mismos instrumentos una vez adoptados.

Además, para que pudiera desarrollarse el concepto de igualdad substantiva dentro del sistema de derechos humanos, el feminismo tenía que desarrollar metodologías y teorías que pusieran las vidas de las mujeres en primera fila y que borraran la distinción artificial entre las esferas pública y privada.  Para que se aceptara la idea de que las mujeres teníamos derecho a que se especificaran y positivisaran nuestros derechos humanos, el sesgo androcéntrico en la teoría y práctica de los derechos humanos internacionales tenía que ser develada. Esto no se empezó a dar sino hacia el final de los años ochenta, cuando las pensadoras feministas iniciaron su crítica del paradigma de los derechos humanos y a proponer uno más inclusivo, género sensitivo, que incluyera mujeres de todos los colores, edades, capacidades, regiones, y prácticas sexuales, religiosas y culturales.[5]

Las metodologías feministas y las teorías de género desarrolladas durante los años setenta y ochenta del siglo pasado en todo el mundo demostraron que el género no solamente se refería a  las maneras en las cuales los roles, la actitudes, los valores y las relaciones con respecto a niños y niñas, mujeres y hombres se construyen en las sociedades; demostraron que el género también construye instituciones sociales como el Derecho, el control social, la religión, la familia, el imaginario, la ideología,  etc., las cuales crean posiciones sociales distinguibles para una asignación desigual de derechos y responsabilidades entre los sexos. El desarrollo de perspectivas de género ayudó a visibilizar las relaciones desiguales de poder entre los sexos lo que a su vez llevó a entender que la igualdad entre los sexos no era un hecho consumado sino una aspiración de la humanidad.  Esta realización es importantísima porque permite entender que para lograr la igualdad, hay que eliminar la discriminación y para lograr esto último, hay que sentar responsabilidades.

Empezando con el artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas que establece como uno de los fines de esa organización la protección y promoción de los derechos humanos sin distinción en cuanto al sexo, todos los tratados de derechos humanos del derecho internacional no sólo establecen el derecho a la igualdad ante la ley, sino el derecho al goce sin discriminación basada en el sexo de todos los derechos humanos que ellos mismos establecen.  

Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por las Naciones Unidas en 1948, no sólo establece que todos los seres humanos somos iguales ante la ley en su artículo 7, sino que todos los y las humanas tenemos derecho a todos los derechos y libertades proclamados en esa declaración sin distinción alguna, especificando el sexo como una de las distinciones no permitidas.

El Pacto Internacional de los Económicos, Sociales y Culturales establece en su artículo 3 que los Estados se comprometen a asegurar “a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados” en ese mismo tratado, estableciendo en el artículo 2 que los Estados se comprometen a asegurar esos derechos sin discriminación alguna por motivos, entre otros, de sexo.

Así también el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 2 que los Estados se comprometen a garantizar a todas las personas que se encuentren en su territorio y que estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en este pacto sin discriminación basada en el sexo entre otras categorías.  El artículo 3 especifica aún más esta igualdad y prohibición de discriminar al establecer que los Estados están obligados a garantizar a hombre y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el tratado.

Y la lista podría seguir ad cansancium pues el principio de igualdad entre hombres y mujeres y la prohibición de discriminar por razón del sexo está explícita o implícitamente establecido no sólo en los tratados internacionales de derechos humanos como ya dije, sino también en los tratados regionales y en casi todas las Constituciones Políticas del mundo.

Vemos entonces que el derecho a disfrutar de los Derechos Humanos sin discriminación alguna, no sólo es uno de los principios fundamentales de los instrumentos jurídicos internacionales en la materia, sino que la prohibición de discriminar no es sólo por las razones enunciados, sino que se prohíbe la discriminación basada en cualquier condición social. 

Este conjunto de palabras, “o cualquier otra condición social” que encontramos en casi todos los instrumentos legales, es de suma importancia porque nos señala que para el derecho internacional de los derechos humanos, esta lista de condiciones no es cerrada sino que está prohibida toda discriminación basada en cualquier condición.  Así, aunque en ningún instrumento se establece la prohibición de discriminar por enfermedad, por ejemplo, es obvio que ésta también es una distinción prohibida pues entra dentro del término “cualquier otra condición social”.

Desde la perspectiva de los Derechos Humanos, discriminar a una persona o a una colectividad consiste en privarle de los mismos derechos que disfrutan otras. Aunque en el lenguaje natural el término discriminar se define como acción y efecto de separar o distin­guir unas cosas de otras[6], en el derecho internacional de los Derechos Humanos, el término hace referencia al trato de inferioridad, exclusión o estigmatización dado a una persona o grupo de personas por motivos raciales, sexuales, étnicos, religiosos, políticos, etarios, ideológicos, lingüísticos, de ubicación geográfica, de filiación, de discapacidad, de status migratorio, entre otros.

Aunque ningún instrumento internacional de derechos humanos define qué es la discriminación tout court, el Comité de Dere­chos Humanos sí la ha definido como:

... “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.”[7]

Por otra parte, el artículo 1° de la CEDAW define la discriminación basada en el sexo como:

“A los efectos de la presente convención, la expresión discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”

Esta definición nos ayuda mucho a entender la relación estrecha entre la igualdad y la no discriminación pero además es importante porque es una definición legal que pasa a ser parte de la normativa nacional cuando el estado ratifica la convención. Esto quiere decir que legisladores, jueces y otros funcionarios que tienen que ver con la promulgación de leyes o la administración de justicia no deberían basar su trabajo en una concepción distinta del término y créanme que sí lo hacen.  A cuántos jueces y legisladores  he oído decir que no consideran discriminatorio ni violatorio del principio de igualdad el hecho de que se exijan diferentes pruebas para comprobar el adulterio dependiendo de si se es hombre o mujer o que no ven el problema con que se extinga la pena si el violador se casa con su víctima.  Obviamente, estas ideas sólo se pueden mantener si no se entiende que legalmente están prohibidas.

Además, si analizamos detenidamente esta definición, veremos que hay otras razones para considerarla relevante.

Una primera es que establece que la discriminación puede revestir distintas formas: distinción, exclusión o restricción, lo que nos alerta sobre la variedad de los comportamientos discriminatorios que se nos pueden presentar a veces hasta en forma de “derechos” o “protección”.  Por ejemplo, según esta definición, es discriminatoria cualquier acción que afecte nuestro derecho a la salud reproductiva al restringir nuestras opciones para decidir sobre nuestros cuerpos.  También es discriminación cuando se nos excluye de una determinada carrera aunque sea por medios indirectos y también lo es una acción que nos distinga como las únicas capaces de realizar ciertas tareas.

Otra razón de peso es que determina que el acto discriminatorio es aquel que tenga “por objeto” o “por resultado” la violación de los derechos humanos de las mujeres.  Esto quiere decir que se prohíben no sólo aquellos actos que tienen la intención de discriminar tales como las leyes que establecen que las mujeres casadas no pueden disponer libremente de sus propiedades, etc. sino que también se prohíben los actos que sin tener la intención de discriminar, terminan discriminándonos.  Ejemplos de discriminación por resultado son las leyes que supuestamente “protegen” a las mujeres prohibiéndonos la realización de trabajos peligrosos, nocturnos, etc.

Esta definición también precisa que el acto discriminatorio puede tener distintos grados, ya que puede ser parcial “menoscabar” o puede ser total “anular”.  Así la CEDAW no sólo prohíbe la negación total de un derecho sino que también el que se nos nieguen ciertos aspectos de un derecho.  Como por ejemplo, que las mujeres podamos ser nacionales de un país pero no podamos pasar la nacionalidad a nuestros/as hijos/as.

También explicita que el acto discriminatorio puede producirse en distintas etapas de la existencia de un derecho:  en el reconocimiento, el goce o el ejercicio.  La primera etapa se refiere al momento de crear las leyes que establecen derechos.  La segunda a las necesidades que se satisfacen con ese derecho y la tercera, al aspecto activo del derecho, lo que implica que debe haber algún mecanismo donde la titular puede denunciar la violación a su derecho y lograr el resarcimiento por la misma. Esto quiere decir que la CEDAW obliga al Estado 1- a reconocer los derechos de las mujeres, 2- a proveer las condiciones materiales y espirituales para que  podamos gozarlos y 3- a crear los mecanismos para que podamos denunciar su violación y lograr un resarcimiento.

Define la discriminación como un acto violatorio del principio de igualdad y a la mujer como sujeto jurídico equivalente al hombre en dignidad humana, estableciendo una concepción de igualdad no androcéntrica sino basada en la protección de los derechos humanos de las mujeres.

Prohíbe la discriminación en todas las esferas. La última frase del artículo “o en cualquier otra esfera” claramente incluye la esfera privada o familiar donde se producen tantas de las violaciones a los derechos humanos de las mujeres pero también quiere decir que se prohíbe la discriminación de cualquier mujer basadas en otras condiciones como la raza, la clase, la discapacidad, etc. 

Precisa que la discriminación se prohíbe “independientemente del estado civil de la mujer” para hacer énfasis en que la convención pretende eliminar todas las discriminaciones que se dan contra las mujeres, incluyendo las que se dan en el matrimonio.

Además, una lectura de todos los artículos de la CEDAW nos permite comprender que la misma, al pretender eliminar la discriminación de facto y de jure que pueda sufrir cualquier mujer, pretende lograr no sólo la igualdad de jure, sino la igualdad de facto o igualdad real entre hombres y mujeres pero también entre mujeres.  El objetivo es la transformación social, el cambio social que va más allá del cambio legislativo, aunque lo incluye. 

Por su parte, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 21 de diciembre de 1965, define a la discriminación como:

“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por re­sultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condi­ciones de igualdad, de los Derechos Humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.”

He incluido la definición de discriminación racial en esta ponencia sobre la igualdad entre los sexos por dos razones.  La primera porque en el sistema de derechos humanos de la ONU, sólo dos instrumentos legales definen lo que se debe entender por discriminación a pesar de que todos la prohíben como ya se dijo.  Por eso consideré importante incluir las dos definiciones que existen pues ambas son definiciones legales que son parte de la normativa internacional y que por ende pueden ser utilizadas para prohibir discriminaciones que no estén basadas ni en el sexo ni en la raza, color, origen nacional o étnico.

La segunda razón es que si bien la desigualdad basada en la raza es diferente de la basada en el género, estas formas de discriminación no se excluyen mutuamente. De hecho, con demasiada frecuencia se entrecruzan dando lugar a una maraña de discriminaciones que es bien difícil de desenredar y que es mucho más que la suma de dos discriminaciones.

Para muchas mujeres, los factores relacionados con su identidad social, como la raza, el color, el origen étnico, lingüístico y el origen nacional se convierten en diferencias que tienen una enorme importancia. Esos factores pueden crear problemas que afectan sólo a grupos particulares de mujer o que afectan a algunas mujeres de manera desproporcionada en comparación con otras.

Consideremos las violencias o dificultades sociales, laborales, económicas y hasta de auto estima que experimenta una mujer romaní o árabe que vive en Europa. Como miembra de la población romaní o árabe es objeto de hostilidad constante. Es marginada en su comunidad por su pertenencia a un grupo social minoritario y en el seno de su familia, por su género. Lo mismo puede decirse de una mujer aborigen que viva en Australia, de una mujer dalit que viva en la India, de una indígena o afrodescendiente o asiática en cualquiera de las Américas  y así sucesivamente. Estas mujeres viven en la encrucijada de la discriminación por motivos de género y raza que como dije antes más que la suma de estas dos discriminaciones, es una maraña imposible de erradicar con sólo ponerle atención al género o a la raza.

Sin tener en cuenta la raza, las estadísticas sobre la situación de la mujer en el mundo indican que aún queda mucho por hacer para lograr la igualdad entre mujeres y hombres pero cuando al hecho de ser mujer se añade la cuestión relativa a la raza, se hace evidente el mayor peso de la discriminación por motivo de género, aunada a la discriminación racial o por otras formas conexas de discriminación aunadas al hecho de las múltiples desventajas que encaran las mujeres pertenecientes a minorías o mayorías discriminadas.

En muchas sociedades las posibilidades de empleo de las mujeres pertenecientes a minorías, las inmigrantes y las mujeres indígenas son limitadas, y esas mujeres ocupan los escalones más bajos del mercado de trabajo. Muchas de esas mujeres trabajan en zonas de libre comercio, en la economía no estructurada o en sectores irregulares. El Sr. Maurice Glegle-Ahanhanzo, antiguo Relator Especial sobre las formas contemporáneas de racismo de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, estudió la situación de las mujeres pertenecientes a minorías en el mercado de trabajo cuando visitó el Brasil en 1995. Llegó a la conclusión de que las mujeres negras recibían los salarios más bajos (cuatro veces menos que los de los hombres blancos), realizaban su labor en los lugares más insalubres, trabajaban una jornada laboral triple y encaraban una triple discriminación. Y, agregaría yo, además tienen que enfrentarse todos los días con la misoginia y el racismo en la radio, los comerciales, en los buses, en las calles y hasta en las iglesias.

En el informe presentado en 2000 a la Comisión de Derechos Humanos por la antigua Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, Sra. Radhika Coomaraswamy, se aborda otro aspecto importante de la discriminación por más de un motivo: la trata de mujeres. En el informe se señala que la explotación de migrantes por los traficantes "coloca a la mujer en situaciones en las que carecen de protección o están sólo marginalmente protegidas por la ley. Contra las mujeres que intentan ejercer su derecho a la libertad de circulación se perpetran formas manifiestas de violencia, incluidos la violación, la tortura, la ejecución arbitraria, la privación de libertad, los trabajos forzados y el matrimonio forzado, sin excluir otras formas de violencia".

Hasta hace muy poco, el cruce de la discriminación por motivo de género y la racial y sus consecuencias no había sido objeto de consideración detallada por el sistema de derechos humanos de la ONU. Los problemas se categorizaban como manifestación de una de las dos formas de discriminación, pero no como de ambas. Con ese enfoque no se lograba analizar el fenómeno en todo su alcance, lo que hacía que los remedios fueran ineficaces o inadecuados. Esta situación está cambiando en la actualidad.  Por un lado el Comité de la CEDAW cada vez más se preocupa de las distintas dimensiones de la discriminación de género cuando ésta se cruza con otras discriminaciones y por su lado el Comité de la CERD también se está preocupando por saber cómo el género afecta a la discriminación racial. El objetivo de ambos es lograr una igualdad substantiva entre los sexos y para ello, ambas convenciones establecen una serie de obligaciones estatales.

Por eso la igualdad que persigue la CEDAW va más allá de la igualdad formal pero está basada en ella y en su conjugación con otros dos principios contenidos en la misma CEDAW: 1-el principio de no discriminación y, el principio de la intervención estatal.  Juntos estos tres principios, nos dan la igualdad substantiva.  El principio de no discriminación está contenido en el artículo primero que define claramente lo que es la discriminación y el de intervención estatal está contenida en los arts. 2 a 16 al establecer que el Estado está obligado a adoptar todo tipo de medidas para eliminar la discriminación en todas las esferas.

Hay muchas razones por las cuales a pesar de tantos tratados que garantizan la igualdad entre hombres y mujeres, todavía no se haya  logrado eliminar la discriminación sexual.  Entre éstas puedo nombrar la falta de voluntad política de quienes tienen el poder para hacerlo, las religiones patriarcales que abierta o solapadamente se oponen a la igualdad entre los sexos, las costumbres y tradiciones misóginas que entronizan la superioridad del sexo masculino, los estereotipos sexuales que mantienen la inferioridad de los roles femeninos, las políticas neoliberales que han contribuido a la feminización de la pobreza, etc.  Pero yo creo que también se debe a la falta de un desarrollo doctrinario precisamente sobre lo que se debe entender por “igualdad entre hombres y mujeres” conjugada con la prohibición de la  “discriminación basada en el sexo” o “discriminación contra las mujeres” desde el marco de los derechos humanos, es decir desde la óptica de que estos dos principios generan obligaciones legales para los Estados.

La adopción de la CEDAW fue un primer paso en ese necesario desarrollo de una doctrina jurídica que conjuga la igualdad entre mujeres y hombres con la no discriminación contra las mujeres con el principio de responsabilidad estatal.  Por qué?  Porque a diferencia de los otros instrumentos internacionales que declaran la igualdad y prohíben la discriminación, La CEDAW no se conforma con imponer una obligación general a los Estados de reconocer a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley, así como una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad[8], sino que detalla las obligaciones estatales en relación a una serie de derechos humanos para lograr esa igualdad.  Además, no sólo prohíbe la discriminación contra la mujer, sino que la define muy detallada y extensamente como ya lo he señalado. 

Entre las obligaciones que la CEDAW establece para lograr la igualdad entre hombres y mujeres está, por ejemplo, la exigencia a los Estados Parte de eliminar la discriminación contra la mujer en el matrimonio y la familia y asegurar la igualdad entre hombres y mujeres en el goce del derecho de escoger el domicilio y la residencia[9].  La CEDAW también obliga a los Estados Parte a asegurar a las mujeres el derecho al voto y a ser electas, a participar en la formulación de las políticas públicas y en organizaciones y asociaciones no gubernamentales[10].  Obliga a los Estados Parte a adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, la salud, la educación, etc. y en la vida social y económica en condiciones de igualdad con los hombres[11].  La CEDAW también establece que los Estados Parte no sólo deberán prohibir toda discriminación en la ley o en la práctica, sino garantizarle a la mujer la protección efectiva contra todo acto de discriminación practicada por cualesquiera persona, organización o empresa.[12] 

Talvez más importante aún debido a que los roles masculinos y femeninos son socialmente construidos y mantenidos a través de la cultura patriarcal, la CEDAW establece que los Estados Parte están obligados a tomar todas las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales y los estereotipos, eliminar los prejuicios y las prácticas culturales que estén basadas en ideas sexistas.[13] La CEDAW también reconoce las particularidades de las diferencias biológicas entre hombres y mujeres, estableciendo, entre otros, que todas las medidas encaminadas a proteger la maternidad no se considerarán discriminatorias.  Además, reconociendo la histórica desigualdad que han sufrido las mujeres, también establece las medidas especiales de carácter temporal o acciones afirmativas para acelerar el logro de la igualdad entre mujeres y hombres.[14]

Para lograr esa igualdad substantiva en todas las esferas la CEDAW requiere de dos tipos de acciones por parte del Estado: 1- acciones para lograr la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y,  2- acciones para corregir las desigualdades de poder entre hombres y mujeres.   La primera acción exige que todas las mujeres sin importar su raza, etnia, etc. tengan el derecho a la igualdad de oportunidades con los hombres para acceder a los recursos de un país o comunidad.  Esto tiene que ser garantizado por medio de leyes y políticas con sus respectivos mecanismos e instituciones que aseguren que así sea. 

Además, la CEDAW establece que la forma de evaluar si un Estado está dando iguales oportunidades a las mujeres que a los hombres, es en la igualdad de resultados.  Así, para la CEDAW, el indicador de la igualdad no está en las políticas, las leyes, o las instituciones que hayan sido creadas para darles oportunidades a las mujeres, sino en lo que todas esas leyes y políticas hayan logrado. Por ejemplo, según la CEDAW, no se habrá logrado la igualdad substantiva aunque existan leyes y políticas especiales para avanzar o mejorar las oportunidades de las mujeres si con ellas no se ha logrado efectiva y realmente que las mujeres tengan oportunidades muy similares a las que tienen los hombres en todas las esferas de la vida.

Para lograr la igualdad de oportunidades, la CEDAW requiere que se tomen en cuenta las diferencias y desigualdades entre hombres y mujeres.  Es obvio que  hay diferencias biológicas reales entre hombres y mujeres.  Pero de acuerdo a la teoría de los derechos humanos y al principio de igualdad contenido en todas nuestras constituciones, estas diferencias no tienen por qué causar desigualdad. Es más, está prohibido que así sea.  Si el principio de igualdad se estuviera refiriendo sólo a la igualdad entre personas que no son diferentes, entonces no habría razón de su existencia.  La prohibición de discriminar es una prohibición de discriminar por razones de sexo, de raza, de edad, todas condiciones que tienen elementos biológicos y sociales que nos diferencian unas de otras.

Las diferencias biológicas producen desigualdad o desventajas para las mujeres porque debido al androcentrismo, la mayoría de las leyes y políticas funcionan con un estándar basado en el sexo masculino.  Así, la fuerza física y el hecho de que los hombres no se embarazan, son condiciones que se nos exigen a las mujeres si queremos tener las mismas oportunidades.  Pero además, hay desigualdades de orden social debidas al género, que resultan en desventajas o desigualdad para las mujeres. Por ejemplo, las desigualdades que son generadas debido a la doble o triple jornada laboral, al hecho de que las mujeres somos más vulnerables a la violencia sexual o a que llevamos milenios de subordinación u opresión son todas condiciones generadas por la construcción social del género y no por razones biológicas.  Por eso es importante que las leyes, las políticas, los mecanismos y las instituciones, que se creen para lograr la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, tomen en cuenta las formas en que las mujeres son desiguales a los hombres, es decir que tomen en cuenta cuándo la desigualdad se debe a la biología y cuando al género, y que también tengan conciencia de que la mayoría de las políticas ya existentes no son neutrales, sino que tienen el estándar masculino.

Por ejemplo, una política para igualar las oportunidades de las mujeres en el empleo, por más buena que sea, si no toma en cuenta que hay otras leyes y políticas que influyen en el trabajo que están causando desventajas a las mujeres, no va a lograr que las mujeres tengan las mismas oportunidades que los hombres en el empleo.  Por eso la CEDAW exige que para implementar una política de igualdad de oportunidades se tomen en cuenta los factores sociales que inciden en esa desigualdad.

Pero tomar en cuenta las diferencias no siempre resulta en una igualdad substantiva.  Sabemos que la otra forma en que el Estado ha tratado el tema de la igualdad entre hombres y mujeres es tomando en cuenta las diferencias de las mujeres con los hombres para “protegerlas”, como por ejemplo, prohibiéndoles el trabajo nocturno.  Pero según la CEDAW, estas protecciones no son medidas para lograr la igualdad si no RESULTAN en que las mujeres tengan las mismas oportunidades que los hombres para acceder a todos los recursos del país.  Tampoco son medidas hacia la igualdad substantiva si por ellas se refuerzan los mitos y estereotipos que por siglos han redundado en la discriminación y desigualdad de las mujeres.

Es debido a lo anterior, que la segunda acción que se requiere por parte del Estado para lograr la igualdad substantiva, es la de implementar medidas correctivas para eliminar las desigualdades y desventajas de las mujeres con respecto a los hombres.  Es decir, medidas que eliminen las desigualdades de poder entre los sexos.  Para lograr esto, no sólo se necesita que las mujeres tengamos igualdad de oportunidades con los hombres, sino que tengamos igual acceso a esas oportunidades iguales.   Para ello, la CEDAW (art. 3) establece que el Estado está obligado a crear las condiciones sociales y económicas y los servicios que se requieran (ya sea debido a la condición biológica o de género de las mujeres) tales como centros de cuidado infantil, transporte seguro, seguridad contra la violencia sexual y de género, acceso a la información, etc. para que las mujeres podamos acceder a las oportunidades que se nos brinda.

La CEDAW también establece (art. 4) que el estado está obligado a adoptar medidas especiales de carácter temporal para compensar a las mujeres por los privilegios masculinos debido a las estructuras de género que han tomado el estándar masculino.  Es decir, si los hombres por siglos han tenido privilegios basados en su sexo/género, el Estado debe tomar medidas que den ventajas a las mujeres para igualar el acceso a un determinado espacio o derecho.   Así, el Estado está obligado, para lograr la igualdad substantiva en el empleo, por ejemplo, a adoptar medidas correctivas o acciones afirmativas que prioricen a las mujeres para compensarnos por los privilegios que han tenido los hombres en el pasado y que todavía tienen si los estándares siguen siendo masculinos.  Estas medidas deben mantenerse hasta que se logre una igualdad real o substantiva entre hombres y mujeres, siempre en el entendido de que entre mujeres también han relaciones desiguales de poder que deben ser tomadas en cuenta.

En resumen, la igualdad que busca la CEDAW no es una de igualar a las mujeres con los hombres sino una igualdad en el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos de ambos. Para ello se debe lograr la igualdad de oportunidades, la igualdad en el acceso a las oportunidades y la igualdad de resultados.  Esto implica que en algunas ocasiones, dependiendo del impacto de los factores biológicos y sociales,  las mujeres tendrán que ser tratadas idénticamente a los hombres y en otras ocasiones se tendrá que tratar a hombres y mujeres de forma distinta, a veces, otorgando ciertas ventajas a las mujeres para corregir la histórica desigualdad que hemos padecido las mujeres por más de 5 mil años y para eliminar las ventajas masculinas basadas en el hecho de que el estándar es masculino.  Otras veces, la mayoría, se tendrán que rediseñar las políticas, las leyes, las instituciones, etc. para que el estándar en todas ellas no sea el hombre blanco, adinerado, adulto y propietario sino un estándar más inclusivo de la diversidad humana.

Antes de entrar en el desarrollo de lo que desde los derechos humanos se entiende por igualdad, quiero recordar que ésta fue concebida desde el pensamiento político clásico como un hecho y no como un valor.  Desde Aristóteles a gran parte del pensamiento ilustrado, la tesis de la igualdad fue razonada con argumentos de hecho de tipo cognoscitivo: los hombres, decía  Hobbes, son iguales porque todos mueren; o porque, escribía Locke, tienen las mismas inclinaciones y facultades.  Pero el principio de igualdad, combinado con el de no discrimina­ción, tal como ha quedado plasmado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, no es descriptivo de la realidad, sino precisamente se presenta como un principio normati­vo, no en términos de ser sino de deber ser.  La gran innovación intro­ducida por la Declaración fue haber hecho del principio de igualdad una norma jurídica.  Esto quiere decir que la igualdad no es un hecho sino un valor establecido ante el reconocimiento de la diversidad.

La igualdad substantiva se refiere precisamente a la igualdad en dere­chos. Es decir, la igual­dad substantiva no es otra cosa que la idéntica titularidad y garantía de los mismos derechos fundamentales independientemente del hecho, e incluso precisamente por el hecho, de que los y las titulares somos entre sí diferentes.[15]

Es más, la igualdad de jure se concibe sólo como un medio para lograr la realización práctica del principio de igualdad.  Es importante notar que tampoco la igualdad de jure se concibe como un tratamiento exacto por parte de la legislación a hombres y mujeres.  Se trata de una igualdad basada en el goce y el ejercicio de los derechos humanos que por lo tanto, permite trato distinto, aún por parte de la ley, cuando la situación es distinta.

La CEDAW, al proponerse eliminar todas las formas de discriminación contra las mujeres, tiene como objetivo lograr la igualdad entre hombres y mujeres y entre mujeres.  Pero, ¿cuál es la igualdad que persigue?  Por supuesto que no es solamente la igualdad ante la ley, o igualdad formal o de jure como se le dice en algunos círculos.  ¿Por qué? Porque la igualdad formal, aunque incluye el principio de que no se puede tratar a desiguales como iguales, generalmente sólo reconoce como a desiguales, a aquellos que la ley define como tales.  Es por ello que la igualdad formal no elimina todas las desigualdades reales entre hombres y mujeres que existen en la sociedad.

Por ejemplo, la igualdad formal o igualdad ante la ley, sí permite que se trate a trabajadores distintamente que a empleadores porque reconoce que los primeros están en un plano de desigualdad con respecto a los segundos.  También permite que se trate a menores infractores distintamente que a adultos infractores porque reconoce que a los primeros no se les debe aplicar toda la fuerza de la ley penal.

El problema con la igualdad ante la ley o igualdad formal, ha sido el contenido que se le ha dado a la igualdad entre hombres y mujeres.  Es decir, se ha interpretado que la igualdad entre los sexos, consiste en tratarlos idénticamente.  Pero como los hombres eran sujetos de derechos muchos siglos antes que las mujeres lográramos ese status, tratarnos exactamente igual que a los hombres no resulta en una verdadera igualdad.  Por qué, porque cuando en el pasado se le ha dado un tratamiento idéntico a los dos sexos, lo que se ha hecho es darle el mismo trato a las mujeres que ya se le daba a los hombres.  Por qué, porque lo que se ha hecho es tomar el modelo o estándar masculino en las leyes, por ejemplo, y aplicárselo a las mujeres sin tomar en cuenta sus desigualdades socialmente construidas ni sus diferencias biológicas.  Si los procesos judiciales, las penas, los horarios de trabajo, los arreglos institucionales, los requisitos laborales, estudiantiles, en deportes, etc. son exactos para hombres y mujeres, es obvio que quedaremos en desventaja debido a que el estándar de todos ellos es masculino o androcéntrico porque cuando se diseñaron y adoptaron, las mujeres no estábamos incluidas.

Por ejemplo, cuando la ley laboral definió quién era trabajador, es fácil comprobar que se trataba de una persona que no tiene la obligación del cuido de los y las hijas, enfermas/os y ancianos/as o de realizar o administrar el trabajo doméstico.  El trabajador era un proveedor para el cual se designaba un salario familiar.  Pero, cuando las mujeres ingresamos al mercado de trabajo, especialmente si es en un campo previamente ocupado sólo por hombres, no se rediseñan las condiciones u horarios de trabajo sino que se nos obliga a cumplir con el estándar masculino. Esto no es igualdad, al menos, no la igualdad de que habla la CEDAW.

La CEDAW exige una igualdad que rediseñe las condiciones y estándares diseñados para los hombres de manera que tome en cuenta las diferencias biológicas y sociales entre hombres y mujeres. 

Sin embargo, a pesar de que la igualdad formal no es suficiente, es importante para lograr la igualdad substantiva y no debe ser despreciada.  Las mujeres luchamos por muchos siglos por lograr la igualdad formal que nos permitió ejercer el derecho al voto, el derecho a un trabajo asalariado, el derecho a la nacionalidad, etc

V. CONCLUSIÓN

Como he tratado de demostrar, la igualdad de la que nos habla la CEDAW podría considerarse un rompimiento paradigmático en la ciencia y filosofía jurídica.  En este paradigma emergente la igualdad no sólo es una conjugación de los tres principios de no discriminación, igualdad de resultados y obligación estatal, sino que estos mismos principios la sitúan en el campo del deber ser y esto tiene consecuencias enormes para el Derecho:  ya no se parte de una declaración de igualdad como un dato fáctico ya consumado lo que quiere decir que la igualdad ante la ley que garantizan todas nuestras constituciones debe ser interpretada como una obligación jurídica de adoptar cuantas medidas sean necesarias para que haya igualdad.  Tampoco es ya indicado dicotomizar entre la igualdad de facto y la de jure porque si la igualdad es una meta, ambas son necesarias para lograr la igualdad como resultado de varias acciones estatales.  Tampoco se puede ya erigir a un tipo de ser humano como al que hay que ser igual a, ni importa si las diferencias entre mujeres y hombres son construidas o innatas porque la igualdad como valor implica que en lo que somos iguales es en nuestra humanidad y no en los datos biológicos, materiales o de cualquier otra índole y por ende, la obligación estatal es tomar todas y cada una de las medidas que sean necesarias para que ninguna ley, ninguna política, ningún plan ni ninguna acción resulte en discriminación contra una mujer. 

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Fuente: Radio Internacional Feminista/www.radiofeminista.net
Foto: Radio Feminista